La question posée récemment par un client sur le statut des collaborateurs à l’étranger au regard du bénéfice de la participation et de l’intéressement m’amène à penser qu’il est fort probable qu’une grande partie des entreprises soumises à la participation ne prennent pas en compte les clarifications (toutes relatives) sur le sujet…

En se référant au projet de circulaire en cours d’élaboration par l’administration (toujours sur l’ouvrage mais la relecture étant effectuée sa diffusion est imminente) deux éléments sont déterminants dans la création des droits d’un bénéficiaire: le lien contractuel et la rémunération :

  • s’agissant du lien contractuel, il apparaît que celui-ci est rarement rompu par une situation de départ à l’étranger : l’expatrié conserve son contrat de travail en France, le détaché voit son contrat suspendu, ce qui signifie qu’il n’est pas rompu.  En résumé, une quelconque « courroie de rappel » qui n’en fait pas un collaborateur complètement local entraîne un droit à la participation dans la jurisprudence ;
  • s’agissant de la rémunération, la Cour de Cassation a considéré récemment (29 octobre 2013) que les rémunérations servant de base au calcul de la participation sont celles désignées par l’article L242-1 du code de la Sécurité Sociale (qu’elles soient ou non assujetties à des cotisations sociales). Ainsi, la rémunération des collaborateurs expatriés doit être prise en compte et crée des droits pour leurs bénéficiaires.

Une analyse de la Semaine Juridique et Sociale du 11 février 2014 pointe le caractère inabouti de cette lecture qui crée de l’incertitude juridique, les salariés bénéficiaires n’ayant pas forcément concouru au résultat économique justifiant la prime (ce qui est pourtant l’esprit de l’épargne salariale).

Deux solutions :

  • Adopter une approche prudente (en l’absence de parution de la nouvelle circulaire) et considérer les salariés expatriés et détachés comme bénéficiaires des primes collectives (participation, intéressement) et réintégrer les rémunérations qui leur sont versées dans le calcul de la prime globale et des éléments de répartition.
  • Exclure des salariés envoyés à l’étranger : Pour cela, il faudrait verrouiller juridiquement avec chacun la rupture définitive de leur contrat de travail de droit français, avec reconnaissance qu’ils n’ont aucun droit résiduel vis-à-vis de leur ancien employeur français, et leur réembauche locale, selon les règles locales, la rupture éventuelle de leur contrat local terminant leur relation avec le Groupe. Même en faisant cela, il nous semble qu’il y a un risque de contestation et de reconnaissance par le juge d’une continuité.